法律意见书

致：青岛某华集团有限公司暨张总：

关于我公司与青岛市某某疗养院的合作开发纠纷一案，前面已经分别历经两次诉讼，均未能解决。为维护我方权益，就如何从其他合同关系入手重新提起诉讼的事宜，山东中苑律师事务所根据有关资料和法律规定，提出法律分析意见如下，以供公司参考。

一、投资款本金所产生的利息是法定孳息，疗养院方面负有法定的返还义务。

双方的2005《合作开发协议》经最高人民法院审理后认定为无效，而合同无效后的法定后果之一是：双方基于合同而取得的财产应予返还。本案中，我公司已付的投资款是本金，是主物；而由此产生的利息是法定孳息，是从物。疗养院方面在履行“返还义务”时，仅返还了投资款本金，而并未返还法定孳息，实际是一种不当得利状态。

至于2005年的民事调解书中提到“被告不向原告支付利息”的约定，应该如何理解？我们认为，这是双方就合同履行中遇到无法克服的客观障碍而如何处理的约定，绝不是合同无效如何处理的约定。双方若能预见合同无效也就不必作民事调解书了。两者是完全不同的情况，不能混淆。

二、疗养院方面是否存过错、存在哪种过错的问题。

孳息的返还与过错责任无关，而其他赔偿责任索赔的前提则必须先证明疗养院方面有过错才能成立。疗养院方面是否存在过错？如果存在，是缔结合同过程中存在过错？还是合同本来效力待定，因疗养院的不当履行而导致合同无效的过错？虽然实际而言，疗养院在这两方面可能都存在过错，但限于举证能力，证明其过错并非易事。我们认为，仍应以主张其构成“缔约过失”责任为主，向其进行索赔，理由如下：

1、疗养院方面可能有恶意磋商的情况存在，为了逃避最初所签合作合同的违约责任而隐瞒事实、假意调解。同时，办理土地审批手续事宜是疗养院的合同义务，在这个最关键问题上，对方做了虚假承诺和不当履行。

2、按法律规定，合同无效后被追溯为自始无效，合同无效的原因和过错只能归入缔约过失责任范畴而主张。

3、关于因疗养院履行合同义务不当而导致合同无效的事由，2005--2011年的诉讼中已经提出过此类事实陈述，但省高院及最高院对此采取了回避认定的态度，导致“合同成立时效力待定，后来因条件不成就而无效”的观点很难再获支持。而缔约过失问题无此阻力，尚未经法院进行审理和确认。

三、我方就缔约过失可以主张的赔偿范围。

在缔约过失责任的情况下，我方可以主张的是一种信赖利益，即无过错的我方基于信赖合同能有效成立而缔结和准备履行该合同，但因对方过错造成合同无效而丧失的利益。

具体包括两部分：

1、直接损失：包括在缔约过程中发生的合理差旅费等缔约费用、设计费用、设立项目公司费用、筹措首付款的融资成本、被迫诉讼的诉讼费和律师费等。

2、间接损失：丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失、可得利益损失（在当时条件下从事正常经营活动所获得的利润损失或正常投资回报率可以获得的收益）。

四、具体的诉讼方案。

鉴于案件复杂性和高难度，且疗养院的过错一直未得到过法院确认，我方再次提起诉讼，应以投石问路、先守后攻的诉讼策略来维权。

首先，投资款5500万元的利息属于返还义务范畴，当然应当尽快主张并获赔。

其次，缔约中的直接投入损失和相应的利息也应一并提起主张（包括差旅费、设计费、诉讼费、融资成本等等）。这些项目分类杂、金额小、举证工作量大，但意义非常重要。因为，这些项目只要有部分能够获得法院支持，就意味着法院认定疗养院构成了缔约过失。

只有先形成这样的事实认定并判决生效，才能为日后主张可得利益或投资回报奠定法律基础。

再次，关于间接损失部分暂不主张，避免造成诉讼成本过大、法院审判压力过大。先争取让疗养院的过错问题得到法院判决的确认，再考虑日后择机主张。

最后，应将诉讼请求分成具体细项陈述，便于法院逐一审查，给出支持或不支持的理由，避免混同在一起，因为一项不当而整体被动。

本案迁延日久，案情复杂，以上方案为诉讼意图和努力方向，诉讼本身风险和变数不在此列。

特提出以上法律意见，谨供公司领导参考适用。

此致

山东中苑律师事务所

律师：马伟中

                                                          2014年6月3日