用人单位事实劳动关系风险及防范

                      刘艳刚

【案例】

某房地产公司为了加快楼盘销售，尽快回笼资金，邀请知名销售人才A担任销售总监。A在入职时提出，为贯彻营销理念，使销售工作顺利进行，建议以销售团队的形式承接该项目，团队成员均来自A多年的下属。双方对提成比例等谈妥后，立即开展销售工作。但事与愿违，随着房市低迷，销售工作陷于停顿，该公司不满该团队的工作现状，遂更换了一批销售人员。然而该团队除A外，其余十名销售人员向劳动仲裁提出申请，认为双方一直未签订劳动合同，构成事实劳动关系，要求该公司支付双倍工资。该公司辩解称与A签订了销售承包合同，公司与这些销售人员并不发生劳动关系。但仲裁庭经过审理认为，A并没有用工主体资格，且工资及提成的发放均由该企业通过银行直接支付给销售人员，认定双方形成事实劳动关系，裁定公司向这些销售人员支付双倍工资共计90余万元。

 

【事实劳动关系的危害】

自《劳动合同法》颁布实施以来，多数企业能做到签订劳动合同，但仍有部分企业，存在观念上的错误认识，比如签了劳动合同就得投保因而不签、试用完了再签劳动合同、先签试用期协议视情况再签劳动合同、团队承包不用签劳动合同等等，不签或者不依法签订劳动合同，从而构成事实劳动关系，给企业造成巨额的经济损失。

事实劳动关系存在两种形式，一种是自用工开始即不签订劳动合同，称之为自始未签；第二种容易被企业所忽略，即劳动合同期满未能及时续签而继续用工。在这两种情况下，均构成事实劳动关系。事实劳动关系给企业带来的危害巨大，例如在支付双倍工资时，该双倍工资并不像经济补偿金或者补偿金，受社平工资限制，而是上不封顶。因此特别是企业的高管、销售人员等高收入人士，往往月工资上万甚至几万十几万，一旦合同签订工作没做好，双倍工资的支付令企业不堪忍受。

 

【法律规定】

事实劳动关系的危害绝不仅仅是支付双倍工资，《劳动合同法实施条例》第五、第六、第七条对事实劳动关系的处理做了一个全面的规定。根据该规定，在处理事实劳动关系时，分三个阶段进行：

第一个阶段，即入职之日起一个月内，这时候如果劳动者不签合同，企业可遵循一定的程序，即两个书面通知，一是书面通知限几天内签订，二是如果不签即可书面通知解除劳动关系，这时不涉及到双倍工资，也不涉及到经济补偿金，仅仅支付相应的劳动报酬即可；

第二个阶段，即入职超过一个月不满一年，此时无论签不签订劳动合同，均应从用工之日起满一个月的次日支付双倍工资，如果劳动者仍不签订，企业可书面通知解除劳动关系，但需支付经济补偿金，支付劳动报酬；

第三个阶段，即入职超过一年，此时须支付11个月的双倍工资，并视同签订了无固定期限劳动合同，仍需补签无固定期限劳动合同，且企业无法定理由无法解除员工。

可以看出，法律对事实劳动关系的处理是随着用工时间的增加而逐渐增强的，但是在实践中，有的情况则是企业要求签劳动合同而员工往往不签，或者拖延，因为员工认为不签对自己有利，可以拿双倍工资。甚至在实践中还出现了恶意拖延的情况，此类员工往往以各种理由拒签劳动合同，在企业管理不甚严格的情况下，形成事实劳动关系，从而恶意要求企业支付双倍工资、补偿金等。因此，作为企业，非常有必要理顺劳动关系管理观念，采取应对措施，使劳动关系管理做到合法合规。

 

【防范措施】

一旦形成事实劳动关系，基本上无可避免的要支付双倍工资、承担其他法律后果，因此，最好的办法就是预防。笔者在多年工作实践当中，归纳出以下几个方面的防范措施：

 

第一是先签合同后上岗。要求公司在新员工入职的时候，要做到先签劳动合同，比如劳动合同签订日期为五月十二日，但是约定五月十五日来上岗；或者至少应当是签合同当天上岗，比如五月十五日上岗，要在当天报到后就签合同，然后将员工派至用工部门。

但是有的企业认为，法律规定一个月内签合同即可，无需提前签订。这种观点不能说不对，但是仍旧会有风险。笔者一个顾问单位，招聘了一个新员工，上班第三天即发生伤害事故，送进了医院救治，公司在看望这个员工的时候提出签订合同，但是已经无法签订，该员工昏迷不醒，无法判断何时苏醒，在这种情况下，劳动合同无法签订，事实劳动关系可能将一直持续。因此，一个月内签订劳动合同可能会出现工伤的情况，无法走社保程序。

但是有的企业存有疑虑，认为先签订了劳动合同，但是该员工还未在公司上班，这段期间出现生病、受伤事故，公司是否仍有责任？对此公司大可不必担心，按照《劳动合同法》的规定，劳动关系自用工之日起建立，因此，在实际用工之日前发生的生病、受伤事故与公司没有关系。

 

第二是统一招工权。很多公司发生事实劳动关系，原因非常简单，公司在招人，部门在招人，甚至个别管理者也在招人。某公司销售经理的大客户有一天跟该经理说，有一个亲戚的孩子刚大学毕业，找不到工作，能不能上你公司去实习？该经理对大客户得罪不起，满口答应，到第三个月的时候，该经理见该大学生仍没有要走的意思，就主动询问，你实习期满了，要不要我公司出具实习意见什么的，潜台词就是你怎么还不走？结果该大学生说，你们肯定要出具，但不是实习意见，而是劳动合同，我还纳闷为什么这么久了仍不跟我签订劳动合同呢？再不签订我就要上劳动仲裁要求你们支付双倍工资。因此，在这种信息不对称，或者是不排除个别劳动者恶意的情况下，很容易形成事实劳动关系。

作为公司，应当统一招工权，由专业的部门，即人力资源部，统一招工，公司招人或者个别经理招人，都应当通过人力资源部，理清关系，属于实习的，签订实习协议；属于退休，签订退休返聘协议；属于兼职的，签订兼职协议；属于劳动用工的，签订劳动合同。以防出现事实劳动关系。

 

第三是签字要规范。有的公司一次性招聘几十甚至几百个员工，在签订劳动合同时候，为减轻工作量，快速完成入职，交由各部门经理按部门签订。在这种情况下，作为公司的部门经理，应当要求劳动者当面签订，不允许拿走签完字带回来。因为在这种情况下，很可能会出现劳动合同代签的情况，在没有授权委托的情况下，代签得不到劳动者追认，会被认定为没有劳动合同，从而形成事实劳动关系。

 

第四是规范劳动合同管理台账。第二种事实劳动关系，即劳动合同到期未及时续签的情况很容易被公司忽略，在劳动合同管理不够规范的情况，管理者很容易忘记劳动合同何时到期，更谈不上及时续签。应对的办法是建立劳动合同管理台账。将劳动合同的签订信息，例如姓名、身份证号码、劳动合同期限、起止日期、薪酬等列出表格，让劳动者签字。该表即可一目了然的显示劳动者合同到期的情况，同时，还可以防止劳动合同丢失、遗失、破坏的情况。

某公司一聘任副总找到公司人力资源部，说自己的劳动合同找不到了，要求查看劳动合同，公司人力资源部不敢怠慢，将合同交给副总。但是该副总却径直向劳动仲裁提出申请，以未签劳动合同为由，要求公司支付双倍工资。幸好该公司存在劳动合同台账，上面有该副总签字，仲裁认为，该台账反映了劳动合同的主要条款，同时结合该副总的管理职责来看，劳动合同管理是其工作职责的一部分，遂认定已经签过劳动合同，裁定驳回其仲裁请求。因此，建立劳动合同管理台账是非常必要的。

 

第五是顺延劳动合同是否可行。有的公司为了防范劳动合同到期后未及时续签而形成事实劳动关系的情况，采取在合同中约定，双方劳动合同到期后未及时续签而继续用工的，劳动合同自动顺延或者续延三年或者几年的形式，这种形式确实能起到避免事实劳动关系形成的目的，但是却很容易引发其他情况。

《山东省劳动合同条例》第十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以续订劳动合同；劳动合同期满，用人单位与劳动者协商一致延长劳动合同期限的，视为用人单位与劳动者续订劳动合同。因此在这种情况下，“视为用人单位与劳动者续订劳动合同”即意味着第二次订立劳动合同，同时依据《劳动合同法》的规定，连续两次固定期限劳动合同后第三次即有可能签订无固定期限劳动合同。因此作为公司来讲，应衡量是否能承受可能到来的无固定期限劳动合同。

 

第六是改变用工观念。很多公司存在认识上误区，认为员工是下岗职工、农民工、临时工，从而不签订劳动合同，但是在《劳动合同法》环境之下，已经不存在下岗职工、农民工、临时工的概念，员工统一称为劳动者，既然是劳动者，就应当签订劳动合同。

某奶制品公司为了开拓市场，在全国各省市均设置了办事处，每个办事处两三个员工，负责市场的开发。其中一个办事处在接到销售任务后，认为仅仅凭借他们两三个人无法完成任务，同时看到社会上下岗职工很多，遂招募了200多名下岗女工，每天晨会向其派任务，然后要求其去指定地点销售，下午下班前再回公司汇报。其中一个女工在上班路上发生了交通事故，要求办事处按照工伤办理，但是该办事处认为双方不是劳动关系，仅仅赔偿了医药费，该女工遂将该办事处及该奶制品企业告上法庭。后仲裁认定双方之间存在管理与被管理的关系，符合劳动关系的特征，从而认定双方存在劳动关系，公司承担工伤赔偿责任。后该公司认为事体重大，在全部办事处展开普查，发现每个办事处都存在非法用工的情况，全国加起来差不多有4000多人。公司急忙展开处理，否则员工要求未签合同的双倍工资，公司无论如何也无法承受。

 

第七是及时处理。很多公司发生事实劳动关系，究其原因是不重视劳动关系管理。根据《劳动合同法实施条例》第五、第六、第七条的规定，劳动关系处理越早，对公司的伤害就越小。因此，能在一个月内处理，不要拖到一个月以上；能在一年内处理，不要拖到一年以上。

 

第八是保留必要证据。《劳动合同法》颁布之后，很多员工以各种理由不与公司签订劳动合同，这种情况下，法律赋予了公司解除劳动关系的权利，但是很多公司往往是口头形式解除，从而导致纠纷频发。因此，公司应当严格遵守法律规定，以书面形式进行，并且保留书面证据，例如员工签字的文件、快递单回证等，从而在发生劳动争议后，能立于不败之地。

 

【结语】

事实劳动关系带来的危害巨大。作为用人单位，首先应当在观念上应加强重视；其次应当尽快签订劳动合同，且在签订过程中做好细节工作；再次应当保存好劳动合同及各项证据，防止事实劳动关系给用人单位带来经济及精力上的损失，从而加强劳动关系和谐，促进公司绩效的提高。