山东中苑律师事务所
法律意见书
致：某某建设集团公司领导：
山东中苑律师事务所宋立律师，经与贵公司某某花园住宅小区项目负责人员多次会商，初步了解了项目合同履行情况和贵公司现在所面临的问题。针对现在所掌握的情况，本律师对案件提出以下几点法律意见，供领导们参考。
本法律意见书的主要事实依据：
1、招标文件;
2、2010第001号《青岛市建设工程施工合同》；
3、2010第002号《青岛市建设工程施工合同》；
4、《某某花园3、4、5号住宅楼工程施工补充协议》；
5、《某某花园2、6号住宅楼工程施工补充协议》
6、《关于某某花园3、4、5号楼竣工收尾有关事宜的补充协议》；
7、青岛市城乡建设委员会处罚通知。
8、两份工程结算报告回执；
9、结算报告。
本法律意见书的主要法律依据：
1、《合同法》；
2、《招投标法》；
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；
4、《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。
案件基本事实
一、2010年6月9日贵公司依据中标通知书，与青岛某某房地产有限公司签订2010第001号《青岛市建设工程施工合同》。
合同约定：由贵公司承建某某花园项目3、4、5号楼及地下车库工程；建筑面积32195.5平方米；工程范围：基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程、室外管网工程、装饰装修工程、设备安装工程共14向内容；工期548天，自2010年6月9日至2011年12月9日完工；合同总价：53971434.03元；发包人分包工程：通风、空调、电梯、变压器设备安装、室外环境、玻璃幕墙、智能化工程；工程量计算规则采用《建设工程工程量清单计价规范》及《山东省建设工程工程量清单计价办法》；竣工验收：单体工程竣工验收后，一个月内提供发包人竣工资料两套，按规定办理入档手续。工程结算审核时限约定：竣工验收备案前，且发包人收到承包人结算资料后14日内审核完毕；承包人未按期竣工违约责任约定：执行本合同通用条款。合同补充条款约定：进度款按形象工程进度的90%拨付，工程竣工结算后14日内拨付至结算值的95%，剩余5%留作质保金。
《青岛市建设工程施工合同》签订后，进行了备案登记。
甲方另行招标项目：消防工程、电梯、通风系统、门窗幕墙工程；甲方确定分包单位并负责付款的项目：防水工程、外墙保温、外墙涂料、护栏等项目。
1、 因乙方原因逾期完工，每逾期一日须向甲方支付合同总价款的万分之一的违约金，并赔偿甲方监理延期服务费，延期交房业主违约金等全部损失。
2、 工程结算方式执行《山东省建筑工程消耗量》及配套费率；《2007年青岛市工程结算资料汇编》；2007年《山东省建筑工程消耗量定额青岛市价目表》（主材按甲方确定价格为准）、按III类工程取费。
3、 本项目施工过程中按形象进度分阶段以甲方审计后双方认可的工程量造价（扣除甲供料）的75%支付工程款。
4、 单体工程竣工验收合格，结算审计完成后付至结算价款的80%，两年内付至结算价款的95%，余款5%作为质保金。
该补充协议，没有备案登记。
合同履行中，双方基本是按照补充协议内容履行，不可避免的会形成了一些履行补充协议内容的书面文件资料和事实。工程进度按照完成工程量的70%付款；2013年1月21日送交甲方一份工程结算报告记载：我公司于2013年1月21日将鸿海佳园3-5号楼及地下车库工程的后期结算报告及结算资料提交贵方；工程造价1748.255108万元。
2013年7月 日青岛某某房地产有限公司未经竣工验收，向业主交房。
二、2010年7月13日贵公司依据中标通知书，与青岛某某房地产有限公司签订2010第002号《青岛市建设工程施工合同》。合同约定：由贵公司承建某某花园项目2、6号楼及地下车库工程；建筑面积26850.67平方米；工期450天，自2010年7月15日至2011年10月8日完工；合同总价：47925900.26元。其它内容与2010第001号《青岛市建设工程施工合同》相同。
《青岛市建设工程施工合同》签订后，进行了备案登记。
合同履行中，双方基本是按照补充协议内容履行，不可避免的会形成了一些履行补充协议内容的书面文件资料。如：按照70%工程进度付款、2013年1月21日送交甲方一份工程结算报告记载：我公司于2013年1月21日将某某花园2、6号楼及地下车库工程的后期结算报告及结算资料提交贵方；工程造价1581.664925万元。
2013年 7月 日青岛某某房地产有限公司未经竣工验收，向业主交房。
案件分析
一、 贵公司与青岛某某房地产有限公司签订的《某某花园小区2、6号住宅楼工程施工补充协议》、《某某花园小区3、4、5号住宅楼工程施工补充协议》均属“黑合同”范畴。
某某花园项目是青岛某某房地产有限公司向社会公开招标项目，贵公司中标后，与其签订《青岛市建设工程施工合同》，并进行了备案登记。双方签订备案合同当日，又签订所谓的补充协议，补充协议中约定的内容变更了备案合同和招标文件中的内容，违反了备案合同中的禁止性条款（通用条款12-1、工程承包范围、补充条款）和相关法律规定。从补充协议内容分析，该协议实质就是“黑合同”，其目的就是变更经过招投标后签订的备案合同。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条，该条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
二、依据两份补充协议结算、付款，贵公司的风险。
1、《某某花园小区2、6号住宅楼工程施工补充协议》约定逾期竣工违约责任明确。据此协议贵公司存在承担2、6号住宅楼工程逾期竣工的违约责任风险。
2、两份补充协议对工程款拨付方式对贵公司明显不利。即：“结算审计完成后，14天内付至结算价款的80%，两年内付至结算价款的95%”。据某某花园项目部反映，某某房地产公司对房地产开发资质已经停止年检，两年后该公司是否有偿债能力，将成为贵公司的风险隐患。
根据贵公司现在单方制作的结算报告，如果按照补充协议计算，2、6号楼及地下车库项目，某某房地产公司工程结算后应付贵公司2105753.018元；3、4、5号楼及地下车库项目，某某房地产公司工程结算后应付我公司1065907.055元。两项目共计：3171660.073元。
如果按照备案合同计算，2、6号楼及地下车库项目，某某房地产公司工程结算后应付贵公司 元；3、4、5号楼及地下车库项目，某某房地产公司工程结算后应付贵公司 元。两项目共计约7800万元，某某房地产公司工程结算后应付我公司 万元。
三、关于贵公司逾期竣工的违约责任问题。
1、
2、《某某花园小区2、6号住宅楼工程施工补充协议》约定2号楼工期是
2010第002号《青岛市建设工程施工合同》约定的工期是：
同时，贵公司应充分利用付款进度条款和分包造成工期拖延的事实，抗辩逾期竣工并非我方单方造成。双方在补充协议中约定的违约金明显过高，要求法院依法裁量违约金数额，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
四、主张按备案合同付款与主张补充协议付款的利弊。
1、主张按备案合同付款有利方面
备案合同是经招投标程序中标后签订，并进行了备案登记。根据《招标投标法》及相关行政法规规定了，招标人与中标人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，否则要给予相应处罚，同时中标合同的变更必须经过法定程序。补充协议中约定的内容违反了备案合同中的禁止性条款（通用条款12-1、工程承包范围、补充条款）。同时违反最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定。
2、按照备案合同结算有利于贵公司。
备案合同工程量计算规则采用《建设工程工程量清单计价规范》及《山东省建设工程工程量清单计价办法》。
补充协议工程结算方式执行《山东省建筑工程消耗量》及配套费率；《2007年青岛市工程结算资料汇编》；2007年《山东省建筑工程消耗量定额青岛市价目表》（主材按甲方确定价格为准）、按III类工程取费。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。经实际测算，按照备案合同计算方式对我方明显有利，结算值明显高于按照补充协议结算值。
3、主张按备案合同付款不利方面。
合同履行中，双方基本是按照补充协议内容履行，不可避免的会形成了一些履行补充协议内容的书面文件资料和事实。对方必然以此抗辩实际履行了补充协议，存在法院对补充协议是否有效认定不明确的可能性。
四、贵公司应当主张优先受偿权。
根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第二条：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。现在某某花园项目住宅销售基本结束，消费者支付房款后我公司面临无法得到优先受偿的境地。现在某某花园网点房尚未出售，应尽早行使优先受偿权。
《批复》第四条：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。双方合同约定工期已经超过，不能作为起算时间；某某房地产有限公司未经竣工验收，擅自向业主交房，应当视为贵公司已经竣工。因交房的具体日期无法明确，所以，贵公司应当尽快起诉主张优先受偿权。
五、当前贵公司应当尽快按照两份《青岛市建设工程施工合同》约定的竣工程序，向青岛某某房地产有限公司送达竣工结算报告。否则，是贵公司没有履行完毕合同约定的履行义务，且诉讼标的没有客观依据。
六、我公司2013年1月21日将某某花园两份主体工程结算报告已经送达某某房地产公司，属于履行补充协议协议的行为，该部分工程结算存在被认可的可能。但是补充协议违反招投标法，即使双方当时对补充协议的履行没有异议，依旧是违法的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条，该条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”我方应当坚持最高院的司法解释主张按备案合同结算。
七、关于未经正式竣工验收，已经向业主交付房屋问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中某某房地产公司未经竣工验收，擅自交付房屋，自房屋交付之日为竣工日期。
八、关于诉讼中法院委托鉴定工程量、评估工程造价问题。诉讼中评估工程造价，评估单位是对双方争议的评估结算报告进行审计。通常是审计掉承建方不合理的报价。
九、关于预期竣工产生的法律后果。
备案合同虽然没有约定逾期竣工的违约责任，但是如果某某房地产公司实际已经向业主承担逾期交房违约金，可以依据民法通则112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”要求我方承担赔偿责任。
对青岛某某房地产有限公司调查的情况
一、可售房屋情况：
截止到2013年12月5日查询到某某花园可销售房屋26套。
二、工商登记情况：
2007年12月袁某某一人出资2000万元注册成立青岛某某置业有限公司；
工商局网络查询系统档案资料不全，没有该公司增加注册则本和变更名称的档案资料。
诉讼成本、费用的预估
一、按照每份备案合同主张支付工程款约2000万元。
诉讼费：2000万元X0.006+21800=141800元；
141800X2=283600元
保全费：5000元X2=10000元；
律师费：2000X0.01+161500=361500元；
361500X2=723000元。
评估费：78000000x0.008=624000元（评估费是按标的累进计算，624000元没有计算累进值）。
上述费用因我方诉讼标的未确定，故只供参考使用。其它费用如：邮递送达费、公告费和其它间接费用不包括在内。
声明与承诺
1、本法律意见书所载事实来源于本法律意见书出具之日前贵公司的陈述和贵公司提交的相关材料.贵公司应保证,已向本律师提供了出具本法律意见书所必需的全部有关事实材料，并且提供的所需文件均真实、合法、有效、完整，并无任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，文件上所有的签名、印鉴均为真实，所有的复印件或副本均与原件或正本完全一致。若在本法律意见书出具后，贵公司发现新的证据材料或者案件有新情况发生，请及时与本所律师联系，本律师将根据新的证据材料和新的进程重新制作《法律意见书》。
2、本法律意见书中对有关对结算报告中某些数据的引述，并不表明本律师对该等数据的真实性、准确性、合法性作出任何判断或保证。
3、本法律意见书仅根据并依赖于本法律意见书出具之日公布并生效的相关法律、法规，并参照部门规章等本国的法律、法规、规章出具。本律师不能保证在本法律意见书出具之后所公布生效的任何法律、法规、规章对本法律意见书不产生影响。
4、本律师已经严格履行了法定职责，遵循了勤勉、尽职、诚信的执业原则，由于本案部分内容涉及到法官自由裁量权问题，不是律师所能掌控。对此，特提示贵公司对本意见持审慎采信态度。
5、本文件仅应贵公司要求，供贵司参考，切勿外传。
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