吴东玲律师成功案例1
由林某某贪污案引发的思考
----贪污罪与职务侵占罪界限之剖析
【内容摘要】由于用工形式的多元化，在国家机关、国有单位中存在着许多非从事公务的工作人员，他们利用职务之便将国有财产占为己有，司法实践中经常被以贪污定罪量刑。但由于其职务的非国家代表性及非公务性，笔者认为此类人员更符合职务侵占罪的主体特性。笔者通过一个实际案例来阐述此观点。
【关键词】贪污 职务侵占 主体 从事公务 劳务
贪污罪作为司法机关重点打击的严重经济犯罪之一，侵犯了公共财产权及国家廉政制度两种法益，为广大人民群众深恶痛绝，因而相对于职务侵占罪这种单纯的财产性犯罪，国家打击的力度更大、量刑更重。然而，在司法实践中，由于贪污与职务侵占两罪在客观方面、主观方面所具有的高度相似性，两罪混淆的情况时有发生，从而不能对犯罪人正确地定罪量刑。因此，正确区分两罪界限有着极其重要的意义。
那么如何正确明晰地区分两罪界限呢？笔者认为最关键在于两罪在犯罪主体上的区分。笔者通过自己承办的一个现实案例来作一下具体的分析，以求能够引起法律界的重视与共鸣：
林某某，某国有独资企业的合同制职工，工种是理货员，具体负责收发货物。林某某与货主王某某相互勾结，利用夜班时间数次窃取单位货物价值共计50余万元。法院认定林某某构成贪污罪，判处有期徒刑14年。
林某某到底是否符合贪污罪的犯罪主体吗？根据刑法382条之规定：贪污罪的主体是“国家工作人员”以及“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。”
对于“受委托管理、经营国有财产”的认定，最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》（下简称《纪要》）的通知中的解释是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。此类主体主要是指以承包、租赁等方式管理、经营国有公司、企业或者其中的某某个车间、工程队、门市部等单位，以承包人等身份，在承包、租赁合同约定的时间、权限范围内、管理、经营国有财产的人。其中，所谓管理是指计划, 组织, 领导和控制，经营的目的则在于使企业的资源转换成最大的经营成果。管理、经营的行为并非简单的劳务活动，不仅对财物享有使用权力，而且还有升值的义务。因此，林某某作为一个只是负责收发货物的理货员从事的仅是简单劳务，而不是管理经营活动，这种活动仅仅是管理经营的客体与而已。所以，林某某不是受委托管理、经营国有财产的人员这类贪污犯罪主体。
对于国家工作人员的理解，刑法第93条作出了明确的规定：指1.国家机关中从事公务的人员；2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；4.其他依照法律从事公务的人员。林某某显然不符合1. 3.种类型，对于2. 4.应当具有的特征与国家工作人员（或以国家工作人员论）的本质属性相符：即从事公务。《纪要》中也明确了“从事公务的含义是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职务相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。而那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”“如果行为人是单纯地从事劳动生产，比如工人加工一些产品，每天有大量的生产原料经手，他利用这种工作的便利条件，占有了一些原料出卖，可以定职务侵占，但不能定贪污罪”①“劳务活动只是从事劳动生产或者劳动服务活动，劳务人员一般没有职务或职称，不享有对公共事务的管理权”②显然，林某某收发货物只是一种不具备对公共事务管理权的劳务活动，并不具备组织、领导、监督、管理等职责，其所从事的并非公务，所以林某某既不属于“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”，也不属于“其他从事公务的人员”。
那么，林某某是否符合职务侵占罪的主体？
刑法第271条第一款规定职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的人员，第二款国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员以及国有公司企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员则为贪污罪的主体。从该条第二款我们可以看出，在国有公司、企业或者其他国有单位非从事公务的人员以及国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位非从事公务的人员并不排除在职务侵占罪主体之外，也就是说本条第一款规定中的公司、企业或其他单位是指各种公司、企业和其他单位。“职务侵占罪主体所有的单位是合法成立的独立民事主体的社会组织，不仅包括非国有的单位，而且包括各种国有单位，乃至国家机构。”③那么，通过前面对 “从事公务”的分析，林某某不属于国有单位从事公务的人员，所以林某某最恰当的归属应该是国有单位中非从事公务的劳务人员。
在司法审判实践中，也有案例已采纳了这一观点：福建省某人民检察院以贪污罪提起公诉的张珍贵、黄文章职务侵占案中张珍贵职务是国有公司门岗，从事看管货场的具体工作，其纠集他人窃取货场货物，当时也引起了贪污罪与职务侵占罪的争议，最终法院认定张珍贵既非国有公司中从事公务的人员，也非受委托经营管理国有财产的人员，应属于国有单位中非从事公务的人员，最终以职务侵占罪定罪量刑。
笔者认为，本案中，林某某作为一个合同制员工，利用收发货物的职务之便，伙同他人窃取经手的财物数额巨大，应以职务侵占定罪更为适宜。
通过上面的分析，我们可以看出，在职务侵占罪与贪污罪的区分中，最具争议的是国有单位中非从事公务的人员是否构成贪污罪的主体。虽然职务侵占罪在刑法第271条中未明确示明此类主体符合职务侵占罪的主体，但其实已暗含其义，在法律有相对明确的规定的情况下，此类主体的相关犯罪被牵强地认定为贪污罪有失妥当。
另外，虽然对于在国家各级权力机关、行政机关、审判机关、军事机关等国家机关中非从事公务的人员，比如清洁工、勤杂工、合同制文员等，利用职务之便将单位财物非法占为己有的行为现在尚未有相关法条较为明确地定性，但由于其职务并不因为在国家机关工作而具备了国家权力的特色，他们所从事的也仅仅是一种简单劳务，其行为不具有国家代表性，具有非公务性。这类人员的非法行为没有侵犯到国家廉政制度，也不应以贪污罪定性。
【参考文献】：
① 参见肖中华《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社，2006年4月第一版；
② 参见高铭暄主编《刑法专论》，高等教育出版社，2002年版；
③ 参见陈兴良《刑事疑案评析》，中国检察出版社，2004年11月第一版。
